資遣/解雇/爭執/事項/解讀

【勞雇關係/爭執/事項/整理】

●現代勞動關係中,『勞資糾紛』,應認企業在人力資源『勞務管理』上,非可忽視,實無從諉為不知的
   重要事項,應謹慎思考杜絕可預見的『勞資糾紛』,避免雇主的財務狀況無端嚴重遭受威脅,亦是企業
   在人力資源『勞務管理』上的必要之舉,俾助企業一臂之力,有效降低勞動成本之正當性,從事市場競
   爭,永續經營,創造獲利和成長機會。

●單一的勞資糾紛,恐衍生擴展潛在效應的『勞資糾紛』,後果是嚴重的、負面的、不可逆的,雇主與勞
   工非知不可,應謹慎思考杜絕可預見的『勞資糾紛』,是企業在人力資源『勞務管理』上的必要之舉,
   避免雇主的財務狀況無端嚴重遭受威脅。

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●勞雇關係/資遣/解雇/爭執/事項/臚列如下:

一、雇主對離職勞工務必『踐行法定程序』辦理離職手續,始能斷絕勞資糾紛情事發生,雇主實無從諉為
        不知的重要事項?
二、如何與新進員工約定試用期間之有效契約?
三、雇主以繼續曠工三日,或一個月內曠工達六日為由,終止雙方勞動契約是否合法?
四、勞工遭雇主資遣,雇主給付資遣費不足之爭執事項「計算之平均工資」?
五、雇主以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由,終止契約效力為何?
六、如何訂定優質勞動契約?
七、新進員工倘無試用期間之約定,終止契約自屬可議;雇主對於試用期間內之勞工,終止契約是否需具
        備勞動基準法所規定之法定終止事由?
八、雇主對於試用期間內之勞工,發現有不適格工作之情形時,終止勞動契約雇主要給付資遣費嗎?
九、勞雇雙方約定之試用期間為三個月,超過八十六年六月十二日勞基法施行細則修正前第六條第三項所
        定四十日試用期間之效力如何?
十、試用期間內勞工因職業災害而在醫療中不能工作時,終止契約之效力為何?
十一、公司以業務緊縮為由終止兩造間之僱傭契約,於法是否有據?
十二、勞雇雙方倘約定給付之工資內已包含勞、健保費及勞工退休提繳金,並由勞工每月之工資中扣繳,
            此約定效力為何?嗣勞工請求雇主給付溢扣之勞、健保費及勞工退休提繳金,有無理由?
十三、勞雇雙方約定工資內含勞、健保費及勞工退休提繳金,若認約定無效,雇主主張自勞工受僱日起
            所領得之工資總額即有溢領,而有不當得利之情形,雇主依不當得利法律關係,請求勞工返還該
            溢領工資,並主張全部抵銷,有無理由?
十四、按於勞方取得計算年資與退休金之請求權後,自願減少請求退休金額,甚或拋棄請求,因係對既
            得權利之處分,並非法所不許,該拋棄之意思表示,自屬有效
十五、勞工於就職期間有自雇主領取加班費及早班津貼,惟勞資雙方簽立切結書,勞工承諾 放棄上述加
             班費與津貼而不列入退休金計算基礎達成協議,是否有效?
十六、事業單位以因長期虧損,無力提撥勞工退休準備金,遂與全體員工協議,以每年給付紅利之方式,
             代替退休金之發給,員工領取紅利後,不得再請領退休金,有無理由?
十七、雇主與全體員工協議,以每年給付紅利之方式,代替退休金之發給,員工領取紅利後,自請退休獲
            准,其所得請求之退休金數額,是否得扣除雇主前所給付之紅利即已發給部分退休金,有無理由?

●資遣/解雇/爭執/事項/解讀

一、雇主對離職勞工務必『踐行法定程序』辦理離職手續,始能斷絕勞資糾紛情事發生,雇主實無從諉
        為不知的重要事項?

        雇主對離職勞工務必『踐行法定程序』辦理離職手續,厥為:斷絕嗣後勞資糾紛情事不再發生,解免
        雇主未能預見或不可預見的的勞資糾紛情事不因勞工離職後再發生。再者,避免雇主的財務無端嚴重
        遭受威脅,直接損及公司財務狀況,然不因雇主經營狀況之良窳而受影響,至於目前是否有能力支付,
        則非所問。從而,當認雇主於現代勞動關係中,應謹慎思考杜絕未能預見或不可預見的『勞資糾紛』
        情事發生,固勞工離職務必『踐行法定程序』辦理離職手續,為企業人資行政『勞務管理』非可忽視,
        實無從諉為不知的重要事項,唯有落實要深入真正了解『踐行法律所規定之程序』,是企業在人力資
        源勞務管理上的必要之舉,俾為助企業一臂之力,有效降低勞動成本之正當性,從事市場競爭,永續
        經營,創造獲利和成長機會。

二、如何與新進員工約定試用期間之有效契約?
        我國勞動基準法中並未對試用期間或試用契約設有規範,然而因事業單位僱用新進員工,僅對該員工
        之學經歷為形式上審查,並未能真正瞭解該名員工是否適合僱傭,因此,事業單位有必要與新進員工
        約定試用期間,以保障企業之利益。是以,約定有試用期間之勞動契約,乃謂雇主藉由評價試用勞工
        之職務適格性及能力,作為考量締結正式勞動契約與否之約定。勞動契約附有試用期間條款者,其當
        事人間勞動契約之效力自試用期間開始時即已發生,惟雇主另外保留解僱權,一旦於試用期間中發現
        適用勞工有不適格工作之情形時,即得以之作為理由將試用勞工解僱,蓋試用期間之目的,在於試驗、
        審查勞工是否具備勝任工作之能力,故在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用,則應視試驗、審查之
        結果而定,且在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段,故雙方當事人原則上均應得
        隨時終止契約,並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由,在試用期間內雇主以試用勞工不適格
        為由行使所保留之解僱權,法律上應容許較大之彈性,不若一般勞動契約基於保護正式任用勞工之地
        位,應嚴格限制雇主解僱權,以防止雇主濫用解僱權,然行政院勞委會在民國 86年09月03日函釋;試
        用期間雇主欲終止勞動契約,仍須具備勞基法所規定之法定終止事由,尚須發給資遣費,惟法院不受
        其拘束,勞雇雙方約定試用期間為雙方終止權保留之約定,相互間均得終止契約,原無勞動基準法法
        定終止事由之適用。(臺灣高等法院 105 年勞上字第 117 號參照)

三、雇主以繼續曠工三日,或一個月內曠工達六日為由,終止雙方勞動契約是否合法?
        按勞基法第十二條第一項第六款所定之勞工無正當理由繼續曠工三日,雇主得不經預告終止勞動契約
        者,必以勞工無正當理由曠工及繼續曠工三日為其法定要件,倘祇具其一,即不構成雇主得不經預告
        終止勞動契約之事由。是勞工之曠工非屬無正當理由者,雇主自不得據以終止勞動契約。例雇主雖以
        勞工自106年7月31日起連續無故曠工逾三日為由,不經預告,逕將勞工「解僱」(終止勞動契約),
        惟勞工主張其於106年7月31日痛風發作,當日打電話已向公司領班請假請其代班之事實。且勞工因肌
        腱炎,於106年7月31日前往醫院就診,亦有該醫院出具之診斷證明書為憑,足見勞工因病致該日無法
       上班,非屬「無正當理由」之曠工。雇主尚不得援引勞基法第十二條第一項第六款規定,不經預告逕
        為終止勞雇雙方之勞動契約。縱勞工於106年7月31日以電話向領班請其代班、代辦手續,或不符公司
        所訂工作規則之請假手續,或其請假未獲准許,均應以曠工論,然勞工因病無法上班工作之曠工,顯
        然不能謂係「無正當理由」之曠工,仍與勞基法第十二條第一項第六款所定之勞工無正當理由繼續曠
        工三日得終止勞動契約之法定要件不符。從而,勞工與雇主間之僱傭關係尚屬存在,勞工無須補服勞
        務,得依民法第四百八十七條規定,請求雇主給付工資及遲延利息或其他損害賠償。

四、勞工遭雇主資遣,雇主給付資遣費不足之爭執事項「計算之平均工資」?
        按在同一雇主之事業單位繼續工作,每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費;又平均工資:謂
        計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額;工作未滿六個月者,
        謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額,又勞基法第二條第三款規定:「工資,
        謂勞工因工作而獲得之報酬,包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付
        之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者,係指符合
        「勞務對價性」而言,所謂「經常性之給與」者,係指在一般情形下經常可以領得之給付。諸如:久
        任獎金、交通補助費、績效獎金、團體獎金、全勤獎金、夜點費、誤餐費、不休假獎金、季獎金、海
        外津貼、考成獎金、年中獎金、醫療補助、教育補助等,惟其給付究屬工資抑係該條所定之給與,仍
        應具體認定,不因形式上所用名稱為何而受影響,是雇主與勞工實無從諉為不知的重要事項,俾杜絕
        勞資糾紛。

五、雇主以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由,終止契約效力為何?
        按「非有左列情事之一者,雇主不得預告勞工終止勞動契約:五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任
        時」,勞基法第11條第5款定有明文。所謂「不能勝任工作」,重在勞工須提供之勞務,如無法達成
        雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的,雇主始得解僱勞工,其造成此項合理經濟目的不能
        達成之原因,應兼括勞工客觀行為及主觀意志,舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀況,不
        能勝任工作者而言及主觀上「能為而不為」,「可以做而無意願做」,違反忠誠履行勞務給付義務均
        應涵攝在內,且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後,仍無法改善情況下,始得終止勞動
        契約,以符「解僱最後手段性原則」。倘不具終止勞動契約之法定事由即『踐行法律所規定之程序』
        任意解僱之類即謂非法資遣,勞動契約終止,僱傭關係並未消滅仍然存在,勞工無須補服勞務,得請
        求雇主給付工資及遲延利息或請求其他損害賠償。是以,企業人資行政『勞務管理』非可忽視,實無
        從諉為不知的重要事項,唯有落實要深入真正了解『踐行法律所規定之程序』,是企業在人力資源勞
        務管理上的必要之舉;勞動權益的保障與促進;落實並強化勞工權益的保障。

六、訂定優質勞動契約
      (1)按現代勞務關係中,因企業之規模漸趨龐大,受僱人數超過一定比例者,為提高公司人事行政管
                理之效率,節省成本有效從事市場競爭,是勞雇雙方於勞動契約成立之時,係基於平等之地位,
                勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約,則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則,
                如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱,勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、 國定假日及
                延長工時之工資載明工資給付之方式,訂明為一定之金額,即不違反勞動基準法之規定,俾受僱
                勞工遵循,勞雇雙方自應受其拘束,而能確實有效節省企業可觀之勞動成本,再者,能杜絕勞資
                糾紛情事發生,應認現代勞資關係中;『勞務管理』應是雇主經營管理非可忽視的重要事項即是
                落實與勞工訂定優質的勞動契約。
      (2)訂定勞動契約厥為落實符合勞動基準法兼保障勞工權益之規定,且符合公平合理待遇結構,再依
                各行業別,採用不同部門、職位、工作內容、工作時間等,訂定勞僱雙方合意採為僱傭契約之勞
                動條件,助企業一臂之力,有效節省勞動成本,從事市場競爭,永續經營,創造獲利和成長機會。

七、新進員工倘無試用期間之約定,終止契約自屬可議;雇主對於試用期間內之勞工,終止契約是否需
        具備勞動基準法所規定之法定終止事由?

      (1)我國勞動基準法中並未對試用期間或試用契約設有規範,然而因公司僱用新進員工,僅對該員工
                之學經歷為形式上審查,並未能真正瞭解該名員工是否適合公司僱傭,因此,企業有必要落實與
                新進員工約定試用期間,以保障企業之利益。是以,約定有試用期間之勞動契約,乃謂雇主藉由
                 評價試用勞工之職務適格性及能力,作為考量締結正式勞動契約與否之約定。即試用期間之約定,
                主要在於勞雇雙方同意下,使雇主能透過一定期間以觀察新進員工,是否符合應徵時所表明之能
                力、是否能勝任該職務、是否能敬業樂群,積極任事、工作認真、克盡職責、恪守本分亦無品德
                操守之不良情形等,是通過嚴謹考核程序之員工,即能取得正式員工資格。據此,在試用期間內
                雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱權,法律上應容許較大之彈性,不若一般勞動契約
                基於保護正式任用勞工之地位,應嚴格限制雇主解僱權以防止雇主濫用解僱權(勞動基準法第11
                條、第12 條、第13條規定參照)。(最高法院97年度台上字第1441號參照)
     (2)試用期間契約厥為:落實符合勞動基準法規定兼保障勞工權益,訂定試用期間之同意書及訂定符
               合試用期間終止勞動契約的衡量評定標準,作為企業各部門主管考量與優質人才締結正式勞動契
               約與否之約定準則,再者,若依序踐行衡量評定標準,通過嚴謹法定程序標準,試用期間內勞雇
               雙方始得隨時終止契 約,無須具備勞動基準法所定終止事由,即解雇權之行使方屬合法,以保障
               企業之利益,且杜絕勞資爭議情事發生,是企業人資行政『勞務管理』,非可忽視,實無從諉為
              不知的重要事項,俾助企業一臂之力,有效節省勞動成本,留住優秀人才,從事市場競爭,永續
               經營,創造獲利和成長機會。

八、雇主對於試用期間內之勞工,發現有不適格工作之情形時,終止勞動契約雇主要給付資遣費嗎
        按關於試用之約定,我國勞動基準法並未就試用期間或試用契約制定明文規範,而通常事業體雇主聘
        僱新進員工,多僅對該等員工之學、經歷及具備之證照等為形式上審查,縱有經筆試或口試者,亦未
        能真正瞭解該名員工是否能勝任工作或適應日後職務,因此,在正式締結勞動契約前先行約定試用期
        間,藉以評價新進員工之職務適格性與能力,作為雇主是否願與之締結正式僱傭契約之考量,而員工
        於試用期間內,亦得評估任職之環境與將來發展空間,決定是否繼續受僱於該事業體,基於契約自由
        原則,倘若員工與雇主間有試用期間之合意,且依該員工所欲擔任工作之性質,確有試用之必要,自
        應承認試用期間之約定為合法有效。另約定試用期間之目的,既在於試驗、審查員工是否具備勝任工
        作之能力及對於所司職務之適應與否,故在試用期間屆滿後是否正式聘僱,即應視試驗、審查之結果
        而定,且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階(評估、試驗、審查)階段,是雙方當事人原
        則均應得隨時終止契約,並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由;且除當事人另有約定外,原
        則亦無給付資遣費相關規定之適用。準此,除非雇主有權利濫用之情事,否則,法律上即應容許雇主
        在試用期間內有較大之彈性空間,得以所試用之員工不適合為由而行使其所保留之終止權。又行政院
        勞工委員會在民國 86年09月03日發布(86)台勞資二字第 035588號函釋,對試用期間相關權利義務作
        解釋:○1查勞動基準法施行細則本 (八十六) 年六月十二日修正前,原有「試用期間不得超過四十日」
        之規定,是時,對法定試用期內或屆期時因「試用不合格」為僱主終止勞動契約之勞工,應否發給資
        遣費,法無明文,而得由勞資雙方自由約定。○2至該法施行細則修正後,有關「試用期間」之規定已
        刪除,勞資雙方依工作特性,在不違背契約誠信原則下,自由約定合理之試用期,尚非法所不容,惟
        於該試用期內或屆期時,雇主欲終止勞動契約,仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相
        關規定辦理。如依上揭解釋令,雇主欲終止勞動契約,仍須具備勞基法所規定之法定終止事由,尚須
        發給資遣費;然法院不受拘束,兩造約定試用期間為雙方終止權保留之約定,相互間均得終止契約,
        原無勞動基準法法定終止事由之適用。
       (最高法院106年台上字第2250號臺灣高等法院 105年勞上字第 117號參照)

九、勞雇雙方約定之試用期間為三個月,超過八十六年六月十二日勞基法施行細則修正前第六條第三項
        所定四十日試用期間之效力如何?

        (1)按關於人民之權利、義務事項,又應以法律定之,應以法律規定之事項,不得以命令定之,中央法
             規標準法第五條第二款、第六條分別定有明文。但法律之內容不可能鉅細靡遺,立法機關自得授權
             行政機關發布命令為補充規定,如法律之授權涉及限制人民自由權利者,其授權之目的、範圍及內
             容符合具體明確之條件時,固為法之所許,若法律僅概括授權行政機關訂定施行細則者,該管行政
             機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內,固亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項
             以施行細則定之,惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制。八十六年六月
            十二日修正前勞基法施行細則第六條第三項規定:「勞工之試用期間,不得超過四十日。」惟該施
            行細則第六條係針對勞基法第九條所為行政上之補充規定,而勞基法第九條之內容,係就勞動契約
            之種類加以定義,並未就勞工之試用期間為任何規定,亦無任何授權施行細則得訂定有關勞工試用
            期間之意旨。是上開試用期間之規定,並未經母法符合授權明確性原則之授權,亦非就執行母法
           (勞基法第九條)有關細節性、技術性事項所為之補充規定,自屬逾越母法所為之規定。
       (2)次按人民有自由締結契約之權利,此契約自由原則為近代民主法治國家之重要原則 ,亦屬憲法上自
            由權之環,國家若欲以強制力介入人民之間有關契約自由之事項,自需以法律定之或以經法律明確
            授權之行政命令為之,始符憲法保障人民權利之意旨。而勞動契約之種類繁多,勞動內容之差異性
            常屬天壤之別,就各種不同性質之勞動性質,其所需之勞動能力多屬不同,雇主需多久之試用期間
            始能考核確定所僱用勞工是否適任,尤難以一定之標準日數相繩。此一高度歧異化、個案化之情狀, 
            本應委由當事人依其個別情形加以約定,故勞動契約有關試用期間之約定,應屬勞雇間契約自由之
            範疇,若其約定符合一般情理,並未違反公序良俗、誠信原則或強制規定,其約定應生契約法上之
            效力,而得拘束當事人,此觀勞基法施行細則原來有關試用期間不得超過四十日之規定,嗣後已遭
            刪除,並不再就試用期間之長短為規定等情,更足為證。
       (3)例事業單位為從事電子材料製造之公司,惟工廠已遷往中國大陸,位於台灣之總公司主要負責國際
            貿易之工作,員工之主要工作為接洽國外訂單及處理等相關業務,因之需具備英語、國貿等專長,
            平日需處理客戶之訂單等事宜,需就新進員工加以相當之訓練後始能令其實際參與工作,且於正式
            參與工作後尚需經過一段摸索期始能就員工之工作能力加以考核,以評判其適任與否。因之,就新
            進人員簽立試用同意書約定以三個月為期之試用期間,衡諸事業單位業務性質及勞工受僱為業務助
            理性質,尚屬合理,並無何違背公序良俗、誠信原則,或對勞工有何重大不利或不公平之情事,該
            約定應屬合法有效。勞工雖主張依當時勞基法施行細則第六條第三項規定,試用期間不得超過四十
            日,本件試用期間超過四十日之約定即為無效,惟其所據之規定為行政機關逾越母法所制定,並已
            限制人民締約之自由,因之,尚難以上開規定逕認事業單位與勞工間三個月試用期之約定為無效。
          (臺灣高等法院90年度勞上字第17號參照)

十、試用期間內勞工因職業災害而在醫療中不能工作時,終止契約之效力為何?     
        按勞工遭受職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時,雇主應依勞基法第五十九條之規定予以補償。
       又勞基法對於何謂職業災害,雖無定義性規定,惟參照勞工安全衛生法第二條第四項規定,職業災
       害應包括勞工(一)、因建築物、設備、原料等作業場所或存在於作業場所之物質而引起之傷亡;
       (二)、因作業活動而引起之傷亡及(三)、其他職業上原因引起之傷亡。所稱職業上原因,係指隨作業
       活動所衍生,於就業上一切必要行為及其附隨行為而具有相當因果關係者,職業安全衛生法施行細
       則第六條亦有明示。故職業災害之成立,祇須在勞工所擔任之業務與災害之間有密接關係存在,且
       造成職業災害之原因,為雇主可得控制之危害,即有適用。按受領補償之權利,不因勞工之離職而
       受影響,勞基法第六十一條第二項前段定有明文。勞雇雙方間僱傭契約關係雖於試用期間在醫療中
       終止契約,勞工依同法第五十九條第二款之規定,受領補償之權利,並不因而受影響,倘若勞工確
       因職業災害有醫療之必要,而有在醫療中不能工作之情形,依勞基法第五十九條第二款之規定仍得
       請求雇主以原領工資數額予以補償。又雇主不得以勞工於試用期間受有職業災害無法勝任工作為由,
       終止勞動契約,自屬不生效力,僱傭關係並未消滅仍然存在,得請求雇主給付工資及遲延利息。

十一、公司以業務緊縮為由終止兩造間之僱傭契約,於法是否有據?
             按勞動契約,分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約;
             有繼續性工作應為不定期契約。另特定性工作,係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作
             期間超過一年者,應報請主管機關核備;勞基法第九條第一項、同法施行細則第六條第四款分別
             定有明文。而所謂特定性工作,是謂某工作標的係屬於進度中之一部分,當完成後其所需之額外
             勞工或特殊技能之勞工,因已無工作標的而不需要者而言。又勞動契約,是否屬特定性之非繼續
             性工作、究係定期契約,抑或不定期契約,應以勞動契約實質工作之內容性質,是否具繼續性為準。
             故所謂「繼續性工作」,應指雇主有意持續之經濟活動,而欲達成此經濟活動,所衍生之工作而言。
             勞工任職於公司期間,雖職銜先後不同,然究其工作內容(例如:辦事員、襄理、副理及稽核等)
             確係公司經常業務之所需,且為公司永續經營所不可或缺之持續經濟活動,可見勞工之工作顯非可
             在特定期間完成之繼續性工作。再者,勞工法於發軔之初,在於透過穩定而安全的勞動契約保障多
             數由農村地區轉向都市以及工廠謀生之勞工生活,藉以建構福利國的重要支柱;因此使勞動契約成
             為長期而穩定,發展出勞工與雇主之間相互忠誠及照顧的權利義務關係乃屬必要之舉,我國勞基法
             即本此原則在第九條規定勞動契約不定期性的基本原則,即除屬於臨時性、短期性、季節性以及特
             定性工作得為定期性勞動契約外,其餘勞動契約均強制規定為不定期契約,而不論勞動契約文字如
             何規定。固然當我國社會已經透過全民健康保險等社會福利制度建構出福利國之形貌,而產業亦從
             所謂以製造業為主之發展模式步入以服務業即以所謂知識產業為主之發展模式,致長期性勞動關係
             不再是雇主與勞工間唯一最佳選擇;對勞工而言,在有充分的福利環境下,藉由工作環境的更換,
             從各層面尋找實現自我的最佳機會,反而是勞工之最佳選擇。就雇主而言,藉由定期性勞工以及不
             定期性勞工搭配之員工結構以因應業務之增減,也成為企業在人力資源管理上的必要之舉;但就勞
             動契約是否屬於定期性或者是不定期,則仍應依照勞動基準法第九條第一項所揭示之原則,在保障
             勞工工作自由的前提上,以確保勞工之「存續保障」為首要考量。據此,並揆諸前揭說明,勞雇雙
             方間之勞動契約尚與定期契約之定義未合,而屬不定期契約,應堪認定。次按非有左列情形之一者,
             雇主不得預告勞工終止勞動契約:一歇業或轉讓時。二虧損或業務緊縮時。三不可抗力暫停工作在
             一個月以上時。四業務性質變更,有減少勞工之必要,又無適當工作可供安置時。五勞工對於所擔
             任之工作確不能勝任時。」又勞工有左列情形之一者,雇主得不經預告終止契約:一於訂立勞動契
             約時為虛偽意思表示,使雇主誤信而有受損害之虞者。二對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他
             共同工作之勞工,實施暴行或有重大侮辱之行為者。三受有期徒刑以上刑之宣告確定,而未諭知緩
             刑或未准易科罰金者。四違反勞動契約或工作規則,情節重大者。五故意損耗機器、工具、原料、
             產品,或其他雇主所有物品,或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密,致雇主受有損害者。六無正
             當理由繼續曠工三日,或一個月內曠工達六日者。另雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款
             規定終止契約者,應自知悉其情形之日起,三十日內為之;勞基法第十一條、第十二條分別定有明
             文。據此可知,雇主與勞工間之勞動契約,除雇主與勞工間合意終止勞動契約,或定期契約因期限
             屆至而終止外,雇主僅得依勞基法第十一條或第十二條規定,終止與勞工間之契約。又勞基法第十
             一條第二款所謂「 虧損」,係指雇主之營業收益不敷企業經營成本,致雇主未能因營業而獲利;
             而所謂「業務緊縮」,係指縮小事業實際營業狀況之業務規模或範圍而言;即雇主因業務緊縮致產
             生多餘人力,雇主為求經營合理化,必須資遣多餘人力。是雇主依勞基法第十一條第二款規定以
             「虧損或業務緊縮」為由終止勞動契約,應具備「最後手段性」之要件,即必須雇主業務緊縮或虧
             損之狀態已持續一段時間,且無其他方法可資使用,雇主為因應景氣下降或市場環境變化,方可
             以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約。
             依上開所述勞雇雙方間之勞動契約係屬不定期契約;則雇主欲單方終止與勞工間之勞動契約,自
             須符合上開勞基法之規定,始得為之。若雇主通知勞工謂:「因公司業務緊縮,依勞動基準法第
             十一條第二款規定,自○年○月○日資遣」之函文並依勞基準規定發給資遣費 ,已為勞資雙方造所
             不爭執;且公司未能舉證證明勞資雙方於該函文送達前曾就資遣一事有過溝通或協議,則勞工主
              張係遭公司單方終止勞動契約,自屬不生效力,僱傭關係並未消滅仍然存在,勞工無須補服勞務,
              得請求雇主給付工資及遲延利息。
              (參最高法院102年度台上字第1306號;臺南分院 100年重勞上字第 2 號)

十二、勞雇雙方倘約定給付之工資內已包含勞、健保費及勞工退休提繳金,並由勞工每月之工資中扣繳,
            此約定效力為何?嗣勞工請求雇主給付溢扣之勞、健保費及勞工退休提繳金,有無理由?

           (一)按「勞工保險保險費之負擔,依左列規定計算之:一、第 6 條第 1 項第 1款至第 6 款及第 8
                       條第 1 項第 1款至第 3 款規定之被保險人,其普通事故保險費由被保險人負擔百分之 20 ,
                       投保單位負擔百分之 70,其餘百分之 10,由中央政府補助;職業災害保險費全部由投保單
                       位負擔。」、第 18條及第 23 條規定之保險費負擔,依下列規定計算之:一、第一類被保險
                       人:(二)第10條第 1 項第 1 款第 2 目及第 3 目被保險人及其眷屬自付百分之 30,投保單位
                       負擔百分之 60,其餘百分之10,由中央政府補助。」、「雇主應為第 7 條第 1 項規定之勞工
                       負擔提繳之退休金,不得低於勞工每月工資百分之 6。」勞工保險條例第 15 條第1 項、全民
                       健康保險法第 27條第 1 項第 1 款第 2 目、勞退條例第 14 條第 1項分別定有明文。前揭法條
                       所規定投保單位與雇主應負擔之費用,係以保護勞工之健康、生計與安定生活為目的,而強
                       制課予投保單位與雇主之義務,本質上具有社會性與強制性,自不容許私人間透過契約加以
                       變更,更不容許投保單位或雇主將其義務轉嫁予弱勢之勞工。如雇主將其應負擔勞、健保費
                       及勞工退休提繳金,轉嫁由勞工負擔,縱經勞工同意,亦違反勞基法第 22 條第 2 項「工資
                       應全額直接給付給勞工」之規定(前行政院勞工委員會 94 年 6 月 23 日勞動4字第940034012
                       號函文參酌),屬違反法律強制規定而依民法第 71 條規定為無效。
          (二)雇主自勞工受雇日起每月從工資中扣除之勞保費、健保費、勞工退休提繳金等事實,雇主不
                     爭執。是勞工主張依不當得利之法律關係請求雇主全數返還扣繳金額,應有理由。

十三、勞雇雙方約定工資內含勞、健保費及勞工退休提繳金,若認約定無效,雇主主張自勞工受僱日起
            所領得之工資總額即有溢領,而有不當得利之情形,雇主依不當得利法律關係,請求勞工返還該
            溢領工資,並主張全部抵銷,有無理由?

             按工資謂勞工因工作而獲得之報酬,包括工資、薪金及按時、計日、計月、計件以現金或實物等方
             式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之,勞基法第2條第3款定有明文。而經常性
             給與,係指非勞基法施行細則第10條所列各款之情形,縱在時間上、金額上非固定,只要在一般情
             形下經常可以領得之給付即屬之,亦即只要某種給與係屬工作上之報酬,在制度上有經常性者,即
             堪認定,雇主付給勞工每月資,為勞工雙方不爭執之事實,則勞工每月所得均屬工資,雇主即應全
             額直接給付勞工至灼。又法律行為之一部分無效者,全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者,則
             其他部分,仍為有效,民法第111條定有明文,勞雇雙方造間之勞動契約,除前揭工資內含勞、健
             保費及勞工退休提繳金之約定,固然因違反民法第71條規定而無效外,然其餘有關工資之議定部分,
             既未違反法律禁止規定,仍應維持為有效之解釋,方能與憲法第153條要求國家應制定保護勞工之
             法律及實施保護勞工之政策此一上位命題相符。而且雇主如將勞、健保費及勞工退休提繳金內含於
             原議定之工資中,非但違反勞基法第22條第2項「工資應全額直接給付給勞工」之強制規定而無效,
             雇主如有違反者,將有勞基法罰則之適用,勞工亦得以雇主違反勞基法第14條第1項第5款前段「雇
             主不依勞動契約給付工作報酬」為由,終止勞動契約,復經前行政院勞工委員會94年6月 23日以勞
             動4字第 0940034012 號函示在案,故如認雇主違法為上開約定而無效後,事後復得依不當得利法律
             關係,請求勞工返還該部分工資,則無異助長脫法行為,難以保護勞工,顯與憲法第153條之要求悖
             離。因此,雇主給付勞工之工資金額,仍為有效之工資議定,雇主自應全額給付予勞工,故雇主所
             為此部分之給付,亦屬於勞工之工資,勞工之受領並非無法律上原因而受利益,與不當得利之情形,
             尚屬有間,雇主依不當得利法律關係,請求勞工返還該部分工資等,自無理由,按二人互負債務,
             而其給付種類相同,並均屆清償期者,各得以其債務,與他方之債務,互為抵銷,民法第334條第1
             項定有明文。又債務之抵銷,以雙方當事人互負債務為必須具備之要件,若一方並未對他方負有債
             務,則根本上即無抵銷之可言,雇主就前揭工資內含勞、健保費及勞工退休提繳金部分,對於勞工
             並無不當得利返還債權,則雇主主張自其勞工工資溢扣勞、健保費及勞工退休提繳金之債權抵銷,
             亦屬無據。

十四、按於勞方取得計算年資與退休金之請求權後,自願減少請求退休金額,甚或拋棄請求,因係對既
             得權利之處分,並非法所不許,該拋棄之意思表示,自屬有效

             符合自請退休條件者,得隨時依勞動基準法規定請求雇主給付退休金,按勞動基準法第1條第2項規
             定固「雇主與勞工所訂勞動條件,不得低於本法所定之最低標準。」惟勞方已合乎自請退休條件,
              得隨時主張退休並依法行使退休金給付請求權時,雇主倘未故意濫用經濟上之優勢地位,使勞工未
             處於「締約完全自由」之情境,影響勞工決定及選擇之可能,勞工係基於其自由意志,自請退休並
             同意減少雇主之退休金給付責任者,此係勞工拋棄既得退休金債權之一部,並非雇主與勞工預定低
             於勞動基準法所定最低標準之勞動條件,自不因違反勞動基準法第1條第2項、第55條規定而無效。
             則勞工應受同意書之拘束,不得再依勞動基準法第55條規定,請求事業單位給付退休金差額。另退
             休金金額不因雇主經營狀況之良窳而受影響。至於雇主目前是否有能力支付退休金金額,則非所問。
            (最高法院 85 年台上字第 2254 號參照)

十五、勞工於就職期間有自雇主領取加班費及早班津貼,惟勞資雙方簽立切結書,勞工承諾 放棄上述加
            班費與津貼而不列入退休金計算基礎達成協議,是否有效?

            按「工資:謂勞工因工作而獲得之報酬;包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實
            物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」、「本法第2 條第3 款所稱之其
            他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金:指年終獎金、競賽獎金、
             研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端
            午節、中秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之
             服務費。六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞工保險
             及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、差旅津貼及交際費。十、工作
             服、作業用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者」。勞動基
             準法第2 條第3款、勞動基準法施行細則第10條分別定有明文。又「加班費非勞基法施行細則第10
             條所列之款項,故屬經常性給與,勞工保險條例施行細則第33條將加班費納入月薪資總額」。78
             年2月25日司法院第14期司法業務研究會期討論意見可資參照。若勞工於核准退休前6個月有自雇
             主領取加班費及早班津貼。其早班津貼,具有加班費之性質,依前開法律規定及函釋內容,應認
             勞工自雇主領取之加班費及早班津貼,均屬工資。按勞動基準法所定勞動條件,乃勞動條件之最
             低標準,此見勞動基準法第1 條規定甚明。雇主與勞工所訂勞動條件,不得低於勞基法所定之最
             低標準,此為強制規定,倘有違反,依民法第71條規定,無效。準此,勞雇雙方無論係就加班費
             不列入退休金計算基礎達成協議,分別有違勞動基準法第2 條第3 款關於工資應包含任何名義之經
             常性給與及同法第53條符合一定條件得自請退休之強制規定,而屬無效。
            (士林地方法院98年度勞訴字第74號參照)

十六、事業單位以因長期虧損,無力提撥勞工退休準備金,遂與全體員工協議,以每年給付紅利之
             方式,代替退休金之發給,員工領取紅利後,不得再請領退休金,有無理由?

              無論事業單位前所給付者為紅利或年終獎金,均屬與退休金不同之項目,不能認為是退休金之預
              付。況勞動基準法第一條第二項規定:雇主與勞工所訂勞動條件,不得低於本法所定之最低標準,
              此項規定為強制規定,而法律行為違反強制規定者,無效,民法第七十一條定有明文,故縱使事
              業單位確與勞工協議,由事業單位每年提撥紅利以代退休金之給與,該約定亦因違反勞動基準法
             第五十五條第一項所定之最低退休金給與標準而無效,是雇主此部分之主 張,並無理由。

十七、雇主與全體員工協議,以每年給付紅利之方式,代替退休金之發給,員工領取紅利後,自請退休
             獲准,其所得請求之退休金數額,是否得扣除雇主前所給付之紅利即已發給部分退休金,有無理由?

             因勞工前所領取者,無論為紅利或年終獎金,均不能認為係退休金之預付 ,且勞工須有自請或強
             制退休之事實,方有申領退休金之權利(參 照內政部七十五年四月十四日(七五)台內勞字第三
             九八六0九號函令),雇主所稱其在勞工尚未符合退休條件之前,即已發給部分退休金,其餘俟
             勞工實際離職時再一次給付,除與常情有違外,於法亦屬不合,從而,雇主主張勞工所得請求之
            退休金數額,應扣除雇主前所領取之紅利,為無理由。(臺灣高等法院89 年度勞上易字第 43 號參照)

●資遣/解雇/爭執/事項/臚列如下:

十八、雇主若以「張貼公告」方式告知勞工無正當理由繼續曠工3日終止勞動契約,而未聯絡勞工,勞
            工亦未親見公告,該終止未生效力。

            一、勞工無正當理由繼續曠工3日者,雇主得不經預告終止契約,勞動基準法第12條第1項第6款亦
                    有明文。而勞動契約為特種契約,須受公法上之監督,雖非民法所規定典型契約之一種,但
                    契約基本原理於勞動契約仍有適用餘地。 ○○保全股份有限公司稱汪○君之子汪○賜其前於106
                    年3月6日起因連續曠職3日,已依法於同年月9日終止契約,固據其提出獎懲公告1紙為證,然
                   查,○○保全股份有限公司之公告固載有:「該員(即汪○賜)自106年3月6日起連續曠工3日,
                   依勞基法第12條第1項第6款,不經預告解雇」,惟按契約終止權行使之方法及效力,準用契約
                   解除權之規定,民法第263條定有明文,故當事人依法律規定終止契約時,仍應向他方當事人以
                   意思表示為之。○○保全股份有限公司就終止勞動契約一事雖有張貼公告,但依○○保全股份有限
                  公司既自承因汪○賜係從事保全工作,一定要有人在班,故如汪○賜未到班,汪○賜督導或前手會
                  通知伊到班,但一直無法連絡到汪○賜等情明確,而○○保全股份有限公司既未連絡汪○賜,是汪○
                  賜自無法親見張貼於○○保全股份有限公司之公告,故張貼公告實不能認為○○保全股份有限公司
                  已將終止勞動契約意思表示通知予汪○賜。倘若○○保全股份有限公司亦未舉證證明曾以口頭或
                  電話或書面之方式通知汪○賜已終止勞動契約一事,揆諸上開說明,自應認為終止契約意思表示
                  尚未通知汪○賜,該終止勞動契約尚未生效,是勞動契約關係仍續存於○○保全股份有限公司與
                  汪○賜之間,如於106年5月10日汪○賜死亡前,應認為汪○賜仍係○○保全股份有限公之員工,是
                  ○○保全股份有限公辯稱勞動契約業已終止,自不足取。
          二、再按投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者,按自僱用之日起,至參加保險之日止應負擔
                  之保險費金額,處以2倍罰鍰;勞工因此所受之損失,並應由投保單位依本條例規定之給付標準
                  賠償之,勞工保險條例第72條第1項定有明文;又年滿15歲以上, 60歲以下之左列勞工,應以
                  其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位,全部參加勞工保險為被保險人:‧‧‧二、受僱於僱用
                  5人以上公司、行號之員工,勞工保險條例第6條第1項第2款亦有明定。查○○保全股份有限公司
                  僱有5人以上之員工,此為○○保全股份有限公司所不否認,依勞工保險條例第6條第1項第2款規
                 定,屬於強制加保勞工保險之投保單位,即應一律為受僱員工辦理勞工保險。而汪○○君之被繼
                 承人汪○賜係○○保全股份有限公司所僱用之員工,即應強制加入勞工保險之被保險人,○○保全股
                 份有限公司自有義務自汪○賜到職之日起為之投保勞工保險,而○○保全股份有限公司自承於汪○
                 賜任職○○保全股份有限公司期間,○○保全股份有限公司並未為伊投保,是○○保全股份有限公司
                未替員工汪○賜辦理勞工保險,並致汪○○君受有前揭未能領取喪葬津貼及遺屬津貼之損失,此為
                ○○保全股份有限公司之過失,自構成民法 第18 4條第1項前段之侵權行為,而應負擔損害 賠償責
                任,至為明確。

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